El principio de no devolución: la norma absoluta de la migración forzada

Rocío Domínguez Pérez 

Cada año, millones de personas se ven obligadas a dejar sus hogares. Huyen de la guerra,  la persecución, la violencia extrema, las consecuencias del cambio climático o el colapso  de la ley. Cuando estas personas vulnerables llegan a la frontera de un país seguro,  suplicando protección, no están pidiendo un favor, sino que aluden a uno de los principios  más antiguos del derecho internacional: el Principio de No Devolución o non-refoulement. 

Para el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), este  principio se constituye como la "piedra angular del derecho de los refugiados". Es un  principio ineludible del derecho internacional de los refugiados y de los derechos  humanos. En el ámbito de la migración forzada, el non-refoulemente es la promesa de la  comunidad internacional de no enviar a nadie de vuelta al peligro.  

La definición, simple en su redacción, es absoluta en su mandato: 

“El Principio de No Devolución prohíbe a los Estados devolver a una persona a cualquier  territorio donde su vida, libertad, o integridad física corran peligro, o donde pueda ser  sometida a tortura o a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.” 

Para entender de dónde viene la fuerza de este principio, acudiremos a sus raíces legales.  Surge de la Segunda Guerra Mundial, y del esfuerzo por asegurar que la humanidad nunca  más abandonará a quienes huían de la persecución. 

Llegada inmigrantes a Ellis Island en el siglo XIX // NIAID

El principio está explícitamente consagrado en el Artículo 33 de la Convención sobre el  Estatuto de los Refugiados de 1951, adoptada en Ginebra, Suiza, y su Protocolo de 1967.  Este texto es la base de la protección internacional: 

"Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a  un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de  su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus  opiniones políticas." 

Inicialmente, la Convención de 1951 tenía limitaciones temporales y geográficas  (aplicación restringida al ámbito europeo y a eventos anteriores a 1951). El Protocolo de  1967 fue crucial para eliminar estas restricciones, convirtiendo el instrumento en una  herramienta universal que protege a los refugiados en cualquier parte del mundo. 

Con el tiempo, la aplicación de este principio se ha expandido. Hoy en día va más allá de  los refugiados definidos por la Convención y se aplica a toda persona bajo la jurisdicción  del Estado, debido a su vínculo con la prohibición absoluta de la tortura y los tratos  inhumanos (como lo refuerza el Artículo 3 de la Convención contra la Tortura o CAT). 

En América Latina, se amplió conceptualmente la definición para incorporar a quienes  huyen de la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la  violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado  gravemente el orden público. Esta ampliación, incluida en la Declaración de Cartagena  (1984), protege a muchas víctimas de la migración forzada actual que no encajan en las  causales políticas o raciales clásicas. 

Gobiernos de América Latina y el Caribe reunidos en diciembre de 2014 Brasilia por 30º aniversario de la  Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 1984 / ACNUR 

El non-refoulemente es reconocido por la mayoría de los Estados como una norma de ius  cogens (norma imperativa de derecho internacional general) y un principio propio del  derecho internacional consuetudinario, lo que significa que es tan fundamental que no puede ser derogada por ningún tratado o acuerdo, independientemente de que hayan  ratificado o no la Convención de 1951. 

¿Qué implica realmente en la práctica la no devolución? 

La aplicación de este principio es crucial, ya que no se trata solo de evitar una deportación  al país de origen, sino de asegurar que ninguna acción del Estado ponga al individuo en  riesgo. 

Se prohíben diferentes tipos de acciones estatales que resultarían en la puesta en peligro  del individuo, como pueden ser las siguientes: expulsión, remover a una persona que ya ha  ingresado al territorio; devolución (refoulemente), impedir la entrada en la frontera o  retornar a personas que acaban de cruzar; devolución indirecta o en cadena, que ocurre cuando un país devuelve a una persona a un tercer país considerado como seguro pero  existen un riesgo sustancial de que ese tercer país, a su vez, lo devuelva al lugar donde corre  peligro. 

El ACNUR subraya que la devolución es "La circunstancia en que una persona es devuelta  a las fronteras de un territorio donde puede ser perseguida o trasladada a otro territorio en  el que corre el riesgo de ser perseguida". Este acto, cuando se lleva a cabo sin estudio previo  del caso, constituye una infracción del derecho internacional consuetudinario. 

Mientras que la prohibición de devolver a una persona a riesgo de tortura es absoluta, la  obligación relacionada con el riesgo de persecución (Artículo 33 de la Convención de 1951)  es considerada de carácter relativo. 

El artículo 33.2 establece excepciones taxativas, por las cuales una persona podría no ser  beneficiada, pero solo bajo una estricta justificación: 

1. Que, por razones fundadas, la persona sea considerada un peligro para la  seguridad del país. 

2. Que la persona, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito  particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad del país. 

El hecho de que una persona haya cometido un delito particularmente grave no implica  automáticamente que constituya una amenaza para la comunidad; se debe estudiar el  caso, la naturaleza del delito y el riesgo de reincidencia. Los Estados deben demostrar que  el daño que podría generar el individuo si se le deja en el territorio es más grave que el riesgo  que se le podría ocasionar al devolverlo.

La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 / Archivos de la ONU 

Uno de los aspectos más modernos y cruciales del non-refoulement es su aplicación  extraterritorial, un componente que impide a los Estados eludir sus responsabilidades  simplemente actuando fuera de sus fronteras terrestres. El principio prohíbe devolver a un  refugiado al peligro, "ni desde su propio territorio, ni desde un lugar en que no ejerza  soberanía". 

La obligación de no devolver opera desde el momento en que una persona está bajo la  jurisdicción o control efectivo del Estado. Esto incluye en la frontera terrestre o marítima,  en las zonas de tránsito o aeropuertos internacionales e incluso a bordo de embarcaciones  registradas en el Estado, operando en aguas internacionales. 

Limitar geográficamente la aplicación del non-refoulement a un territorio determinado es  inadmisible y constituye una amenaza directa al principio, ya que permitiría a los Estados  consumar violaciones de forma anticipada, impidiendo el arribo de refugiados a su  frontera. La posición del ACNUR es clara: "el Estado se encuentra compelido por su  obligación (...) a no devolver a los refugiados al peligro de persecución donde quiera que  ejerza efectiva jurisdicción". 

El impacto del non-refoulement se extiende a la jurisprudencia de derechos humanos,  como lo demostró el caso de Jens Soering contra el Reino Unido (1989) ante el Tribunal  Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Jens Soering, un ciudadano alemán acusado de  asesinato en Virginia, Estados Unidos, apeló su extradición desde el Reino Unido.

Jens Soering, detenido en el Centro de Detención del Servicio de Inmigración y Control de Aduanas de Estados  Unidos (ICE) en Virginia / Norm Shafer para The Washington Post 

Aunque el caso trataba de extradición (no de asilo), el TEDH dictaminó que enviar a Soering  a Estados Unidos, donde enfrentaría una potencial pena de muerte y un período  prolongado en el corredor de la muerte (el "fenómeno del corredor de la muerte"),  constituía un trato inhumano y degradante prohibido por el Artículo 3 del Convenio Europeo  de Derechos Humanos. 

El TEDH dio la razón a Soering. Su fallo fue revolucionario: el Tribunal dictaminó que el  Reino Unido no podía extraditarlo. Estableció que la obligación de no devolver requiere que  los Estados evalúen el riesgo de trato inhumano que el individuo enfrentará en el país de  destino, incluso si ese país es un aliado democrático y soberano. 

Este caso consolidó un precedente crucial: el principio de non-refoulement es un escudo  dinámico que protege a las personas no solo del riesgo de persecución política, sino de  cualquier riesgo real y sustancial de sufrir un daño grave, incluso si ese daño es infligido por  el sistema judicial de un Estado.